DANNO SENZA COLPA.

DANNO SENZA COLPA (Rivedere i concetti dell'art.2236 c.c.)
Occorre accennare alla vasta discussione teorica scaturita a seguito della norma derivante dall'art. 2236 del c.c.

Dette discussioni hanno fatto ritenere ad insigni giuristi che il favoritismo verso l'attività del professionista, in special modo del medico, sia troppo palese nella norma.

E' stata ritenuta inspiegabile la richiesta di un minor grado di diligenza in presenza di maggiori difficoltà tecniche.

Polemiche si sono instaurate anche sul confine tra colpa grave e colpa lieve e sulla ricerca dei caratteri differenziali delle due.

Va comunque rilevato che «l'applicazione giurisprudenziale, copiosa soprattutto in ordine alla materia concernente la professione medica, ha ricompreso nel concetto di colpa grave tanto gli errori che non sono scusabili per la loro grossolanità, quanto l'ignoranza e l'imperizia incompatibili con il grado di addestramento e di preparazione che una professione richiede o che la reputazione di un professionista dà motivo di ritenere esistente; ed ha ricompreso altresì la temerarietà ed ogni altra imprudenza che dimostri superficialità e disinteresse per i beni primari che il cliente affida a un prestatore d'opera intellettuale (Cass. N. 1476/77). Conseguentemente è stato ritenuto che non ogni errore professionale costituisca colpa ed è fonte di responsabilità, ma solo quello caratterizzato nei termini surricordati, che sia, ad esempio, l'effetto di un'evidente incuria o di una palese insipienza (cfr in termini Cass. Civ. 2791/68)» (da Lucente).

Vi è comunque da dire che l'applicazione dell'art. 2236 ha avuto, sotto il profilo giurisprudenziale, un'applicazione decisamente restrittiva nel riconoscimento dei problemi tecnici di particolare difficoltà sì che i casi in cui i giudici siano ricorsi all'applicazione di questo articolo sono storicamente davvero pochi.

Il processo di trasformazione della Sanità, in Italia e nel mondo, ha modificato il quadro generale della responsabilità medica, imprimendogli un ritmo di evoluzione che avrebbe dovuto essere proporzionato ed in un certo senso parallelo allo stesso progresso scientifico: ma ciò non è totalmente avvenuto.

Le legislazioni, che datano da più anni, sono difatti ancorate alla disciplina del contratto d'opera intellettuale basato su un'equazione lineare: danno, colpa, nesso di causalità.

Questi concetti portano a ricondurre tutto il problema della responsabilità all'imperizia, alla negligenza ed all'imprudenza personale del sanitario.

La medicina moderna invece sta orientando la professione medica verso la socializzazione, le specializzazioni e il lavoro di équipe, di modo che vengono rimescolati i rapporti tradizionali che vedono medico e paziente impegnati reciprocamente ed isolatamente in un contratto d'opera intellettuale.

La complessità delle organizzazioni sanitarie che prendono in cura un paziente, talora anche con l'intermediazione dello Stato o di un ente assicuratore, accresce la necessità di cautelare il malato ed assicurargli un risarcimento civile anche nei casi in cui non è possibile evidenziare nel sanitario il soggetto della colpa.

D'altronde è fondamentalmente corretto giudicare il danno subìto dal paziente come il punto centrale del capitolo della responsabilità, assicurando a questi comunque un risarcimento anche se la responsabilità possa venire individuata nel complesso sistema organizzativo di una struttura, laddove concorrono al trattamento assistenziale medici, ausiliari, tecnici ed apparecchiature, oltre che aspetti organizzativi ed amministrativi.

Il sistema codicistico si dimostra nella legislazione italiana decisamente inadeguato alle più recenti esigenze proprio perché l'argomento di cui trattiamo è legato alla tradizionale cognizione della professione liberale.

Ne viene di conseguenza danneggiato il paziente dal momento che la colpa del medico è considerata presupposto ineliminabile ai fini del risarcimento ed il semplice errore professionale senza colpa non concretizza il reato.

Francia, Germania e Regno Unito stanno orientando i propri codici in maniera che la responsabilità nei riguardi del paziente non sia edificata soltanto sulla colpa del medico ma sia inquadrata in una forma mista di responsabilità oggettiva e soggettiva.

C'è inoltre da considerare che, a modello americano, va diventando sempre più frequente il ricorso ad azioni legali di pazienti insoddisfatti dei risultati del trattamento cui sono stati sottoposti. Questo atteggiamento trova motivazioni molteplici che partono dalle anomale pubblicizzazioni, anche giornalistiche, di metodologie terapeutiche promettenti guarigioni prodigiose, alla divulgazione dei contratti assicurativi di responsabilità professionale, oltre che dalla consapevolezza di poter ottenere tutto e gratuitamente: la qual cosa dà al paziente insoddisfatto l'impressione di essere creditore di un diritto non goduto.

E' certo che risulta difficoltoso reperire nella legislazione attuale i principi per il risarcimento di danni provocati da complesse strutture individuando il responsabile della colpa soprattutto per quanto attiene alle sofisticate apparecchiature di indagine che coinvolgono nella loro esecuzione personale misto: medici, assistenti, ausiliari e tecnici strumentisti che poco hanno a che vedere con l'organizzazione medica intesa nel senso più tradizionale.

Si fa ricorso agli artt. 2049 c.c. (Responsabilità dei padroni e dei committenti per danno provocato dai dipendenti), 2051 c.c. (Danno cagionato da cose in custodia per quanto attiene ai macchinari ed ai medicinali), 2232 c.c. (Nella responsabilità oggettiva del medico per l'opera di sostituti ed ausiliari), ma è evidente l'esigenza di una legislazione più agile e aggiornata che sappia adattarsi alle necessità giuridiche derivanti dalla medicina moderna.

Peraltro il diritto alla salute ed alle cure gratuite previsto dalla Costituzione ha portato ad un aumento delle prestazioni societarie e pubbliche il cui connotato è proprio quello della spersonalizzazione, a causa del lavoro di complesse équipe.

Il malato si trova così di fronte ad un gruppo anonimo di medici e non medici incaricati di prendersi cura della sua salute.

E' evidente come in queste condizioni siano più frequenti le condizioni di offesa al diritto e alla dignità personale, anche quando non si verifichino condizioni di colpa professionale.

Circa la negligenza, che come dicevamo è il cardine attorno al quale ruota la più gran parte della giurisprudenza in tema di responsabilità professionale del medico, la Magistratura ha avuto modo di pronunciarsi recentemente considerando come negligenza debba essere considerata sia l'omissione, che la ritardata esecuzione delle prestazioni da parte del professionista, assimilando così a quello di negligenza anche il concetto di imperizia laddove la prestazione non sia stata eseguita per incapacità e/o per non aver prontamente chiesto l'intervento di altro collega più esperto.

La IV Sez. Penale della Corte di Cassazione il 29 novembre 1988 ha ritenuto responsabile di omicidio colposo (il paziente venne a morte a causa di un'occlusione intestinale non diagnosticata) per imperizia nell'effettuazione della diagnosi e negligenza per omissione di indagini ed accertamenti supplementari un aiuto ospedaliero che, dopo aver ripetutamente visitato un malato, ha omesso di sollecitare il primario ad un tempestivo intervento ai fini di una più efficace diagnosi e conseguente terapia.

La Corte ha condannato entrambi, il primario per l'inerzia nel prestare tempestivamente la propria opera, pur sottolineando che la colpa dell'aiuto si poneva in termini più gravi (vedi il Capitolo della Responsabilità del primario).

Ed ovviamente dalla sentenza penale discende automaticamente un contenzioso civile.

L'interesse di questa sentenza sta nel fatto di porre in evidenza come l'omissione di indagini e soprattutto l'inerzia nell'effettuare le proprie prestazioni, o nell'esigere quelle di altri, sia elemento determinante della colpa penale.

Già nel 1897 il giurista Nicola Coviello sosteneva la necessità del riconoscimento della “Responsabilità senza colpa” sulla Rivista Italiana di Scienze Giuridiche.

La base storica ed il concetto erroneo del principio che “non c'è responsabilità senza colpa” sono la confusione e la sovrapposizione dell'idea di pena (fatto solitamente penale e personale di chi provoca il danno) con quella di risarcimento. il cui obbligo ricade anche sugli eredi che pure non hanno avuto colpa alcuna.

Prende dunque piede il concetto di responsabilità oggettiva quando si obbliga ad un risarcimento un armatore navale o “la ferrovia” in caso di incidenti dovuti spesso alla causalità.

E, se il principio sacrosanto del “nemimem laedere” è il fondamento delle obbligazioni patrimoniali ogni volta che esso è applicabile, da questo nascerà l'obbligazione.

Ma la lesione del diritto può aversi solo quando attività giuridica si contrappone ad altra attività giuridica e la limita in modo che ne derivi disuguaglianza esercitando il diritto proprio ma con il sacrificio del diritto altrui, reso necessario dall'esercizio del proprio che altrimenti rimarrebbe esso stesso sacrificato.

Così che, fondamentale della responsabilità senza colpa sarebbe che: “chi esercita un diritto o una attività lecita deve sopportarne le conseguenze dannose che ricadono sul suo patrimonio allo stesso modo che le avesse cagionato direttamente lui stesso.

Una riforma dei codici sembra improcastinabile per fare chiarezza.