Il consenso (che deve essere libero, attuale, valido, personale, consapevole ed informato per non essere considerato “negligente”), prestato dal paziente all’intervento terapeutico, funge da presupposto essenziale che lo renda lecito.
Il ruolo del consenso informato ha assunto una posizione centrale in quanto espressione del diritto dell’individuo - costituzionalmente garantito dagli artt. 2, 13 e 32 della Costituzione - di scegliere se curarsi o no, se privilegiare o no il suo stato di salute, se, addirittura, rifiutare le cure.
Dunque, senza il consenso informato, ogni attività medico terapeutica - anche quella con esito favorevole - risulta illecita.

In tal senso si è espressa recentemente anche la Cassazione Civile, sezione terza, con la sentenza n. 27751 dell'11 Dicembre 2013.
“Se manca, o è incompleto, il consenso informato, il medico è sempre responsabile, anche se l'intervento è eseguito correttamente”.

Ed ancora: il medico “ha il dovere di informare il paziente sulla natura dell’intervento, sulla portata e l’estensione dei suoi risultati e sulle possibilità e probabilità dei risultati conseguibili, sia perché violerebbe, in mancanza, il dovere di comportarsi secondo buona fede nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto (art.1337 c.c.), sia perché tale informazione è condizione indispensabile per la validità del consenso che deve essere consapevole”.

Si rimane nella categoria delle lesioni volontarie dolose, anche nell’ipotesi in cui il consenso, pur avendo ad oggetto il medesimo trattamento terapeutico programmato e concordato con il medico, si sia formato, tuttavia, invalidamente, a causa di un comportamento del sanitario, che consapevolmente abbia rappresentato al paziente una realtà, in termini di rischi e controindicazioni, connessi all’intervento, diversa da quella effettiva, sì da influire in modo determinante sulla formazione del consenso, da parte del paziente, a sottoporsi all’intervento, consenso che certamente non avrebbe dato se fosse stato raggiunto da una corretta, completa e veritiera informazione ad opera del medico

La violazione del limite del consenso da parte del medico può essere a lui ascrivibile anche a titolo di colpa, se l’intervento praticato diverso da quello assentito dal paziente è stato determinato dalla necessità di riparare ad un errore.

Parimenti colposa sarebbe la condotta medica “arbitraria” che aggredisca la sfera fisica del paziente in presenza di un consenso reso invalido…per un’insufficiente ed incompleta informazione fornita, soltanto per negligenza od imperizia, al paziente da parte dello stesso sanitario”.
Nel caso concreto non posso esprimermi sulla esistenza e sulla validità delle informazioni verbali fornite dal dottor Troiano alla dottoressa Di Muro. Posso solo riportare la dichiarazione fattami dalla dottoressa la quale mi assicura che non furono ipotizzati esiti dubbi sul successo operatorio.
La formalizzazione del “consenso informato” all’intervento esiste in cartella, ma è un modello unitario, prestampato e - a quanto mi dice la paziente - richiesto di firmare pochi minuti prima dell’intervento quasi che fosse una mera formalità burocratica. Esso porta, difatti, la data del 27 febbraio.
Informazione e consenso debbono invece essere due momenti ben distinti, anche temporalmente, per offrire al paziente la possibilità ed il tempo di meditare sulle informazioni ricevute ed, eventualmente, come sopra detto, decidere di responsabilmente consentire, rifiutare o rinviare l’atto operatorio.
“In mancanza di consenso opportunamente informato del malato o la sua invalidità per altre ragioni determina l’arbitrarietà del trattamento medico-chirurgico e la sua rilevanza penale, in quanto compiuto in violazione della sfera personale del soggetto e del suo diritto di decidere se permettere interventi estranei sul proprio corpo…”
(Cass. Pen. 11.07.01ez IV, Firenzani; Cass. Pen. 2002, 2041. Il consenso informato.