Onere della prova. Recente sentenza del Tribunale di Milano "Spetta al paziente provare l'errore del medico".

Le nuove norme sulla responsabilità professionale (Legge Gelli)

L’obiettivo è quello di ridurre il contenzioso, civile e penale.
La legge agisce su tre fronti, amministrativo, penale e civile.
Essa anzitutto chiarisce che la sicurezza delle cure è parte costitutiva del diritto alla salute, la quale assume così un vero e proprio valore costituzionale art. 32 Costituzione.

Novità di carattere amministrativo
L’articolo 4 obbliga la direzione sanitaria a fornire in tempi rapidi la documentazione sanitaria relativa al paziente.
L’articolo 5 regola la responsabilità penale degli esercenti la professione sanitaria. Tali soggetti debbono attenersi alle buone pratiche clinico-assistenziali e le raccomandazioni previste dalle linee guida e specificate da un elenco completo ed esaustivo delle stesse buone pratiche regolate con Decreto ministeriale.

Art. 6. Responsabilità penale del medico
Anzitutto, le linee guida e le buone pratiche sono di direttive generali, istruzioni di massima, che vanno necessariamente applicate e modellate al caso concreto. Per conseguenza, il comportamento del medico può essere colposo anche ove perfettamente rispettoso delle suddette indicazioni scientifiche.
La colpa del medico deve essere anche lieve e non soltanto grave.
Cioè il medico che, pur seguendo le indicazioni della comunità scientifica, cagionasse un evento criminoso per negligenza o imprudenza, sarebbe penalmente responsabile per colpa, sia essa lieve o grave sempre che le raccomandazioni previste dalle predette linee guida risultino adeguate alle specificità del caso concreto”.
Le linee guida e buone pratiche sono finalmente “definite e pubblicate ai sensi di legge”,

La responsabilità civile del medico e della struttura sanitaria.
L’art. 7 infatti stabilisce una netta bipartizione delle responsabilità dell’ente ospedaliero e della persona fisica per i danni occorsi ai pazienti.
La struttura sanitaria assume una responsabilità di natura contrattuale ex art. 1218 cod. civ., mentre il medico, salvo il caso di obbligazione contrattuale assunta con il paziente, risponde in via extracontrattuale ex art. 2043 cod. civ.
Sul fronte probatorio: nel caso di responsabilità contrattuale al paziente danneggiato basta provare il titolo (che dimostri il ricovero e dunque l’assunzione dell’obbligazione da parte dell’ospedale) ed allegare l’inadempimento, il resto spettando all’ente convenuto, mentre nel secondo caso (responsabilità extracontrattuale) l’onere dell’attore abbraccia tutti gli elementi della pretesa, e dunque tanto quello oggettivo, nella sua triade condotta – evento – nesso di causa, tanto quello soggettivo, consistente nella colpa. La descritta bipartizione agisce altresì sul piano della prescrizione dell’azione, decorrendo quella contrattuale nell’ordinario termine decennale (art. 2946 cod. civ.) e quella aquiliana nel più breve termine quinquennale (art. 2947 cod. civ.).

La riforma in commento intende dunque diversificare in modo netto le due posizioni, spostando il rischio sul soggetto maggiormente capiente. Ciò, a ben vedere, va a vantaggio tanto dell’esercente la professione sanitaria, il quale risponde solo dei danni integralmente provati dal paziente, tanto del paziente medesimo che viene invitato ad agire contro chi più facilmente può ristorare i danni.
L’articolo 8 prevede l’introduzione di un tentativo obbligatorio di conciliazione a carico di chi intenda esercitare in giudizio un’azione risarcitoria. Nello specifico, viene disposta una “consulenza tecnica preventiva”
La domanda giudiziale è procedibile, solo se la conciliazione non riesce o il relativo procedimento non si conclude entro il termine perentorio di sei mesi dal deposito del ricorso.

La legge Gelli introduce precisi obblighi assicurativi in capo alle strutture sanitarie ed agli esercenti la professione sanitaria. Ciò allo scopo di rendere effettiva l’eventuale condanna di tali soggetti al risarcimento dei danni cagionati ai pazienti.

Si stabilisce l’obbligo, per le strutture in esame, di stipulare una ulteriore polizza assicurativa per la copertura della responsabilità extracontrattuale verso terzi degli esercenti le professioni sanitarie, per l’ipotesi in cui il danneggiato esperisca azione direttamente nei confronti del professionista.

E’ anche fatto obbligo di assicurazione a carico del professionista sanitario che svolga l’attività al di fuori di una delle predette strutture o che presti la sua opera all’interno della stessa in regime libero-professionale, ovvero che si avvalga della stessa nell’adempimento della propria obbligazione contrattuale assunta con il paziente, per i rischi derivanti dall’esercizio della medesima attività.

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Il Tribunale di Milano ribalta la responsabilità dell’onere della prova.
Cosi si è espresso il Tribunale di Milano nella sentenza in esame (in materia di responsabilità civile da “malpractice medica”) definita “storica” dai primi commentatori.


Milano, 13 Ottobre 2014 - Una sentenza del Tribunale di Milano, ha stabilito che, in base alla cosiddetta legge Balduzzi del 2012, non è più il medico a dover provare la propria correttezza professionale, ma è il paziente che deve provare la colpa del medico.
Le conclusioni a cui è pervenuto il giudice milanese sono il frutto di un lungo e articolato esame del sistema della responsabilità medica e della giurisprudenza attestatasi in materia prima e dopo la legge Balduzzi, che di seguito verranno brevemente richiamati.

Pertanto, sinteticamente e in conclusione, il giudice milanese ha statuito che:
l’art. 3 comma 1 della legge Balduzzi non incide né sul regime di responsabilità civile della struttura sanitaria (pubblica o privata) né su quello del medico che ha concluso con il paziente un contratto d’opera professionale (anche se svolta privatamente dal medico in struttura pubblicà), in entrambi i casi disciplinate dall’art. 1218 c.c.; ( Libro quarto – delle obbligazioni: “ Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno se non prova che l'inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile”.

Il tenore letterale dell’art. 3 comma 1 della legge Balduzzi e l’intenzione del legislatore conducono a ritenere che la responsabilità del medico (e quella degli altri esercenti professioni sanitarie) per condotte che non costituiscono inadempimento di un contratto d’opera (diverso dal contratto concluso con la struttura) venga ricondotta dal legislatore del 2012 alla responsabilità da fatto illecito ex art. 2043 c.c.; (Risarcimento per fatto illecito. “Qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno”. Se, dunque, il paziente/danneggiato agisce in giudizio nei confronti del solo medico con il quale è venuto in “contatto” presso una struttura sanitaria, senza allegare la conclusione di un contratto con il convenuto, la responsabilità risarcitoria del medico va affermata soltanto in presenza degli elementi costitutivi dell’illecito ex art. 2043 c.c. che l’attore ha l’onere di provare; se, nel caso suddetto, oltre al medico è convenuta dall’attore anche la struttura sanitaria presso la quale l’autore materiale del fatto illecito ha operato, la disciplina delle responsabilità andrà distinta (quella ex art. 2043 c.c. per il medico e quella ex art. 1218 c.c. per la struttura), con conseguente diverso atteggiarsi dell’onere probatorio e diverso termine di prescrizione del diritto al risarcimento.

Al di là delle valutazioni giuridiche che il codice civile dispone (quella ex art. 2043 c.c. per il medico e quella ex art. 1218 c.c. per la struttura), e del diverso atteggiamento riguardante il termine di prescrizione del diritto al risarcimento, espressa, come è stata sinteticamente riportata sui giornali la notizia lascia adito ad altre osservazioni.
L’onere della prova è fatto giuridicamente rilevante, ma, spesso a distanza di anni (i tempi dei processi sono purtroppo lunghi), difficilmente potrà essere tassativo nel tentare di provare la colpa di una parte in causa e quindi chi dovrà risarcire il danneggiato.
Il paziente cioè ha scarse possibilità di provare: o se il medico abbia agito con imperizia, imprudenza o negligenza o se la struttura abbia avuto nel suo caso una inefficienza strutturale o comportamentale.
E’ il medico che compila la cartella clinica dopo avere effettuato l’atto operatorio ed è comprensibile che, accortosi di avere effettuato una manovra errata, lo vada a scrivere sulla cartella clinica che è l’unico documento di cui il paziente potrà venire in possesso chiedendone la fotocopia anche a distanza di tempo. Tra l’altro non può avere le conoscenze tecniche da poter valutare uno degli elementi della colpa né suggerirlo ad un consulente di parte.
Sinora il paziente aveva solo il compito di dimostrare il danno ed ipotizzare una colpa. Il medico avrebbe dovuto e potuto dimostrare la sua correttezza nella esecuzione della prestazione.
Ne avrebbe certamente avuto maggiore facilità
La sentenza del Tribunale di Milano, pur pervasa di dottrina giurisprudenziale, potrebbe essere corretta o cassata da altra sentenza anche di Corti Maggiori.
Il tempo (speriamo breve) ci dirà se la Magistratura confermerà o meno la argomentazioni addotte dal Tribunale di Milano.

Responsabilità del professionista - Criteri generali

Sulla piattaforma della responsabilità civile si colloca la responsabilità del professionista il quale svolge per lo più la propria attività in esecuzione di un contratto di lavoro autonomo.
Il professionista può esercitare l’attività anche come dipendente (il codice non parla di «libere professioni» ma di «professioni intellettuali»). In tal caso esso può essere chiamato a rispondere a titolo di responsabilità extracontrattuale.
Venendo all’indagine sul contenuto della responsabilità professionale e sulle ipotesi al riguardo previste dal codice civile, occorre partire dalla particolare natura dell’attività professionale, onde stabilire preliminarmente quale sia l’oggetto dell’obbligazione professionale e, cioè, a cosa il professionista sia obbligato.

Spesso il professionista, per la rilevanza di fattori esterni, al di fuori della sua sfera di controllo e determinazione, non è in grado di garantire il fine ultimo che il cliente si ripromette (guarigione, vittoria di una causa ecc.). Da qui la genesi del problema circa ciò che il professionista deve dare e deve garantire al proprio cliente.
La responsabilità professionale si estrinseca nello schema della c.d. obbligazione di mezzi, contrapposta a quella c.d. «di risultato», escludendo cioè la responsabilità del professionista per il mancati risultato indipendente dalla sua opera svolta con scienza e coscienza.

A tale indirizzo si conformò, in particolare, nel nostro Paese, che escluse l’obbligo del medico di «garantire il malato contro i rischi della cura» e degli «interventi né il risultato finale».

Il professionista si impegna, in altri termini a prestare la propria opera, utilizzando i mezzi tecnici astrattamente e normalmente idonei alla natura dell’incarico, al fine di raggiungere il risultato sperato, ma non si impegna a conseguirlo.

Come è dato di constatare, il mancato conseguimento del risultato assume, nella giurisprudenza, il concetto che il professionista dovrà dimostrare che la mancata realizzazione del risultato non è dipesa da carenza di diligenza o perizia ed è, comunque, ascrivibile ad eventi imprevisti o imprevedibili secondo l’ordinaria diligenza.
Il capitolo della responsabilità, oggi notevolmente dilatatosi, richiede per la sua valutazione l’opera di un professionista esperto di problemi medico-legali.